Eine Gemeinde in Baden-Württemberg hat eine Stelle ausgeschrieben. Ein Schwerbehinderter bewarb sich auf die Stelle und fügte seiner Bewerbung seine Bewerbungsunterlagen bei. Aus diesen ging jedoch nicht hervor, dass er schwerbehindert ist. Nachdem die Gemeinde die Stelle anderweitig vergeben hatte, klagte der Schwerbehinderte auf Entschädigung wegen Diskriminierung. Das LAG Baden-Württemberg sprach ihm eine Entschädigung von drei Monatsgehältern zu. Obwohl der Arbeitgeber die Behinderung gar nicht kannte, konnte er nicht beweisen, dass die Ablehnung ohne Diskriminierung erfolgt ist.
Nach § 15 Abs. 2 AGG kann jemand, der schwerbehindert ist, eine Entschädigung erhalten, wenn er nicht genommen wird und wenn der Schwerbehinderte wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert wurde.
Der Arbeitgeber hat zu beweisen, dass er diskriminierungsfrei ausgewählt hat.
Nach der Auffassung des LAG Baden-Württemberg gehört zum Nachweis einer diskriminierungsfreien Auswahl, dass der Arbeitgeber nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX vor der Besetzung einer freien Stelle geprüft hatte, ob er den Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen besetzen kann. Er hat zu diesem Zweck nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen und den freien Arbeitsplatz zu melden, damit auch arbeitslose oder arbeitssuchend gemeldete schwerbehinderte Menschen berücksichtigt werden können. Eine Verletzung dieser Pflicht, einen freien Arbeitsplatz der Agentur für Arbeit zu melden ist nach der Auffassung des LAG Baden-Württemberg ein Indiz für das Vorliegen einer verbotenen Benachteiligung wegen einer Behinderung im Sinne des § 22 AGG.
In der Vorinstanz hatte das LAG Baden-Württemberg die Klage noch abgewiesen mit der Begründung, dass die beklagte Verwaltung nicht wusste und nicht wissen konnten, dass der Kläger schwerbehindert ist. Dagegen hatte der Kläger Revision zum BAG eingelegt. Das BAG hat mit seiner Entscheidung vom 13.10.2011 (8 AZR 608/10) klargestellt, dass die Pflicht nach § 81 Abs. 1 SGB IX unabhängig davon besteht, ob sich ein schwer behinderter Mensch auf die offene Stelle beworben oder bei seiner Bewerbung einen Schwerbehindertenstatus offenbart hatte. Werde die offene Stelle nicht der Agentur für Arbeit mitgeteilt, verletze der Arbeitgeber die Pflicht nach § 81 SGB IX und diese Verletzung der Pflicht sei stets ein Indiz, dass der Arbeitgeber einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen wegen dessen Behinderung benachteiligt habe, auch wenn er die Behinderung nicht konkret habe erkennen können oder müssen.
Kann der Arbeitgeber die Indizwirkung nicht widerlegen, steht dem abgelehnten schwerbehinderten Erwerber ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu.
Das BAG hatte die Entscheidung des LAG aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen. Unter Beachtung der Rechtsauffassung des BAG hat das LAG Baden-Württemberg nun dem schwerbehinderten Bewerber einen Entschädigungsanspruch zugesprochen, da der Arbeitgeber keine diskriminierungsfreie Auswahl nachweisen konnte.
Sinngemäß dasselbe gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber einen freiwerdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer besetzen will. Entsprechend hatte das BAG bereits am 23.6.2010 (7 AZR 3/09) entschieden. Die Richter des Bundesarbeitsgerichts halten es für möglich, dass ein Arbeitgeber, wenn er seine Prüfpflicht erfüllt hätte, von der zunächst beabsichtigten Besetzung Abstand nimmt und lieber unmittelbar einen (schwerbehinderten) Bewerber einstellt.
In der Vergangenheit blieben Verstöße gegen die Prüfpflicht nach § 81 SGB IX ohne Sanktionen. Mit § 15 AGG hat das BAG nun ein Vehikel gefunden, Arbeitgeber zu sanktionieren, die die Pflichten nicht erfüllen. Kann der Arbeitgeber nicht nachweisen, dass er sich mit der Agentur für Arbeit in Verbindung gesetzt und die freie Stelle gemeldet hatte, entsteht eine Indizwirkung gegen ihn, die eine Entschädigungspflicht auslöst, selbst wenn er überhaupt nicht erkennen kann, dass er einen schwer behinderten Bewerber ablehnt, weil die Schwerbehinderung nicht aus den Bewerbungsunterlagen ersichtlich ist. Hier werden wieder Fälle von überbordendem Bürokratismus zulasten der Arbeitgeber geschaffen, da die Bewerber nicht verpflichtet sind, eine Schwerbehinderung offen zu legen. Arbeitgeber sind daher gut beraten, organisatorische Vorkehrungen zu treffen, dass freiwerdende Stellen zeitnah der Agentur für Arbeit gemeldet werden. Nur dann entgehen sie Entschädigungsansprüchen. Da sich die Instanzgerichte an der Rechtsprechung der Obergerichte zu orientieren haben, werden vermutlich Entschädigungsklagen in absehbarer Zeit sprunghaft zunehmen.
Dieter Grotjahn - Dieter Grotjahn, Rechtsanwalt, St. Ingbert
